balance de la justice

Noms de domaine génériques = référencement abusif ?

La cour d’appel de Douai vient de rendre une décision pour le moins surprenante, condamnant une société au titre de la concurrence déloyale pour référencement abusif. Une première !

La plaignante est une personne physique exploitante du nom de domaine « selection-biere.com ». Le site afférent propose la vente à distance de bières et d’objets s’y rapportant.

Cette dernière, remarque que le nom de domaine « selectionbiere.com » a été déposé par une société concurrente et propose également la vente de produits similaires.

Estimant que l’enregistrement de ce nom de domaine entrainait un apparent détournement de trafic au profit du site concurrent, elle saisit le tribunal de commerce de Roubaix afin d’avancer un acte de concurrence déloyale.

La plaignante avait également fait constater par huissier la détention par l’assigné de plusieurs noms de domaine génériques, contenant le mot « bière ». Ces noms de domaine génériques proposaient des liens redirigeant l’internaute vers le site principal de l’assigné.

Enfin la plaignante avançait également la caractérisation d’un comportement déloyal opéré par le dénigrement d’une machine à bière proposée par chacune des parties, de même marque mais dans des versions différentes. Ce moyen a été confirmé par les juges.

Sur l’atteinte constituée par le nom de domaine

Infirmant sur ce point le jugement rendu initialement par le tribunal de commerce, la cour estime que le nom de domaine, en raison de son caractère générique et de l’exploitation correspondante qui en est faite, ne porte pas atteinte aux droits de la cliente.

La cour indique que « le terme de selection désigne l’activité du site qui offre un choix de produits proposés à la vente ; que le terme biere désigne le produit vendu ; que ces deux termes pas plus que leur association ne présentent de caractère distinctif par rapport à l’objet du site désigné, qu’ils évoquent en eux-mêmes, ni ne permettent l’identification d’une entreprise particulière ; que dans ces conditions, il ne peut être fait grief aux intimés d’en avoir fait usage ».

Même s’il n’avait pas était exploité dés le départ, le nom de domaine de l’assigné était néanmoins antérieur à celui de la plaignante. On aurait pu ici comprendre un souhait de condamnation au titre de la concurrence déloyale liée au détournement de trafic opéré et constituant ainsi un parasitisme. Cependant, en raison de l’antériorité apparente, du lancement proche des deux sites et de la généricité du terme, cela aurait semblait délicat.

Sur la notion condamnatoire de référencement abusif

C’est ici que la décision est très surprenante. En effet, les juges estiment que « l’ensemble de ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d’une page ou d’un site afin d’obtenir par un mot- clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs ; que les pièces produites aux débats démontrent que le site saveur-biere.com est positionné en tête de liste des pages de résultat du moteur de recherche Google ; que les intimés exposent que cet excellent référencement s’expliquerait par les dépenses engagées pour la notoriété de leur site mais ne produisent qu’une copie d’un document élaboré par eux-mêmes répertoriant des sommes censées représenter des frais de publicité auprès de différents supports pour les années 2007 et 2008 qui n’offre toutefois aucun caractère probant dès lors qu’il n’est confirmé par aucun document comptable ;

Ainsi, la cour estime que l’achat ou le rachat de noms de domaine génériques, qui ont pour but intrinsèque de permettre à un exploitant de noms de domaine d’augmenter sa visibilité en ligne, serait constitutif d’un référencement abusif…

Or, il apparait que l’achat d’un nom de domaine générique, en l’absence de violation de droits éventuelle liée à la nature de l’exploitation, n’est pas répréhensible… Il s’agit même qu’une pratique encouragée par de nombreux acteurs et permettant d’augmenter la visibilité d’une société commerciale par exemple, achetant des noms de domaine descriptifs de son activité ou de ses services/produits.

La pratique est qualifiée ici de tromperie. Ne pourrait elle pas être considérée à l’inverse comme un investissement ?

En aurait-il été de même si les noms de domaine avaient disposé d’un contenu identique ou ayant pour but de décrire et de renvoyer les intéressés vers le site principal de la société ?

Ne peut on pas acheter des noms de domaine sur lesquels on ne disposent pas de droits à partir du moment ou, ni l’enregistrement, ni l’exploitation ne constituent une atteinte aux droits des tiers ?

Mots-clés : une apparente dissemblance

Lorsque l’on rapporte la présente décision aux dernières interprétations faites par les cours en matière d’achat de mots clefs sur internet, on est en droit s’interroger sur la cohérence de ces éléments…

En effet, a été considéré par la Cour de Justice de l’Union Européenne en septembre dernier, saisie de questions préjudicielles, que l’usage d’un signe identique à la marque pour des produits ou services identiques par un concurrent porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque dès lors que l’usage gêne de manière substantielle l’emploi, par le titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer ou de fidéliser les consommateurs.

Toutefois, dans l’hypothèse où un tel usage aurait pour effet de contraindre le titulaire de la marque à adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer ou de fidéliser les consommateurs, la fonction d’investissement ne serait pas atteinte. Le titulaire ne peut donc s’opposer à un usage de la marque qui aurait pour conséquence le détournement des consommateurs des produits ou des services revêtus de ladite marque.

Ainsi, en matière de mot clef rapportée aux marques, cette décision semble permettre à une personne d’acheter la marque d’un concurrent et par là même de profiter de sa notoriété ou du moins de ses investissements, sans que cela ne constitue une atteinte. Même si cela a pour effet final d’obliger le titulaire de la marque a investir plus et à partager l’utilisation de sa marque avec des tiers non autorisés.

La cour précisait concernant les marques de renommées : « lorsque la publicité affichée sur Internet à partir d’un mot clé correspondant à une marque renommée propose – sans offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de cette marque, sans causer une dilution ou un ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de ladite marque – une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de la marque renommée, il convient de conclure qu’un tel usage relève, en principe, d’une concurrence saine et loyale dans le secteur des produits ou des services en cause et a donc lieu pour un juste motif ».

Comment peut-on considérer qu’une marque puisse être utilisée par un tiers sans autorisation, tout en considérant que l’achat de noms de domaine génériques puisse constituer une atteinte ?

Il semble que, du moins sur ce point, cette décision ne fera par principe. Il en va de même concernant la décision de la CJCE pour laquelle il convient d’attendre les applications nationales avant de tirer toute conclusion quant à la construction d’un cadre stable.